2019-02-15 00:00:00 來源： 點(diǎn)擊：7073 喜歡：14
投資并購中涉及的股權(quán)或資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓在一般情況下會涉及四個重要的時間節(jié)點(diǎn)，分別為轉(zhuǎn)讓協(xié)議的簽署日，生效日，基準(zhǔn)日和交割日。其中轉(zhuǎn)讓協(xié)議的簽署日和生效日均可從字面理解，兩者一般是分開的，但較為簡單的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的生效日可約定為協(xié)議的簽署日；股權(quán)或資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的基準(zhǔn)日為交易雙方擬定的標(biāo)的資產(chǎn)的評估日，該日期確定的股權(quán)評估價格為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的初始價格；交割日為標(biāo)的股權(quán)完成變更登記的日期。
基準(zhǔn)日和交割日在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中明確后，他們之間的時間間隔一般被稱之為過渡期，雖然過渡期內(nèi)標(biāo)的股權(quán)的所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移至股權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓方，期間損益卻是可由交易雙方約定的事項(xiàng)，過渡期損益可能會導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格發(fā)生變化，并形成產(chǎn)權(quán)或資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的最終價格。我國法律對過渡期的規(guī)定散見于上市公司、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等法律規(guī)定中，下文將對過渡期所涉相關(guān)重點(diǎn)問題進(jìn)行梳理：
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一、過渡期的起止點(diǎn)
過渡期的起止點(diǎn)是確定過渡期損益的前提，我國法律僅對上市公司股權(quán)收購過程中確定的過渡期起止點(diǎn)有明確規(guī)定?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》第五十二條規(guī)定，以協(xié)議方式進(jìn)行上市公司收購的，自簽訂收購協(xié)議起至相關(guān)股份完成過戶的期間為上市公司收購過渡期。因此，凡涉及上市公司收購股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的過渡期起止點(diǎn)按照上述規(guī)定看似必須設(shè)定為協(xié)議簽署日與交割日。然而在實(shí)踐中，絕大部分上市公司仍將上市公司過渡期的起始點(diǎn)設(shè)置為基準(zhǔn)日，并非完全按照《上市公司收購管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，將過渡期的起始日規(guī)定為協(xié)議的簽署日。
盡管《上市公司收購管理辦法》明確規(guī)定了過渡期的起止點(diǎn)，但非上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓并不需要受《上市公司收購管理辦法》的約束，交易雙方可以根據(jù)自身情況約定過渡期的起止點(diǎn)，實(shí)踐中除將基準(zhǔn)日與交割日作為起止點(diǎn)外的另一種常見方式為將基準(zhǔn)日與股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的付款日作為過渡期的起止點(diǎn)，如此操作的合理性在于，盡管交易雙方尚未辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓過戶，但是一旦交易價款已經(jīng)支付，交易價款支付方應(yīng)享有支付對價后的相關(guān)利益，交易價款的接收方不應(yīng)在已收到交易價款后仍享有過渡期間的利潤。
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二、過度期損益的內(nèi)容
對過渡期損益內(nèi)容進(jìn)行明確規(guī)定的也是來自中國證監(jiān)會對上市公司的相關(guān)規(guī)定：中國證監(jiān)會于2015年9月18日發(fā)布的《關(guān)于上市公司監(jiān)管法律法規(guī)常見問題與解答修訂匯編》中規(guī)定對于以收益現(xiàn)值法、假設(shè)開發(fā)法等基于未來收益預(yù)期的估值方法作為主要評估方法的，擬購買資產(chǎn)在過渡期間（自評估基準(zhǔn)日至資產(chǎn)交割日）等相關(guān)期間的收益應(yīng)當(dāng)歸上市公司所有，虧損應(yīng)當(dāng)由交易對方補(bǔ)足。
從規(guī)定的描述來看，過渡期的損益主要是過渡期間標(biāo)的股權(quán)所對應(yīng)的凈利潤的增加額，但本文認(rèn)為對于上述規(guī)定中的“過渡期間的收益”應(yīng)該做擴(kuò)大解釋，并不僅僅限于凈利潤的增加，應(yīng)為凈資產(chǎn)的增加額，這是因?yàn)闃?biāo)的資產(chǎn)交易價格的基礎(chǔ)來源于對凈資產(chǎn)的評估，而非單純的對凈利潤的評估，盡管在絕大多數(shù)情況下，凈資產(chǎn)的增加等于凈利潤的增加，但是將收益僅理解為凈利潤的增加明顯會遺漏部分特殊的例外情況。
除凈資產(chǎn)的凈增加與凈利潤的凈增加兩種表述外，還有一種過渡期損益的表述為“凈利潤于本年度的實(shí)際分配額”，這種表述方式下的過渡期損益實(shí)際上為標(biāo)的股權(quán)所對應(yīng)的分紅，只是凈利潤的凈增加的一部分，但操作起來更為簡單，并不需要對標(biāo)的資產(chǎn)再次進(jìn)行審計評估，因此在實(shí)踐中應(yīng)用也頗為廣泛。
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三、過渡期損益的歸屬
過渡期損益的歸屬直接影響產(chǎn)權(quán)或資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的交易價格，在無監(jiān)管機(jī)構(gòu)其他要求的情況下，交易雙方對過渡期損益的歸屬的約定可能產(chǎn)生5種情況：
1. 評估基準(zhǔn)日與交割日期間非常短，損益不計算；
2. 過渡期損益全部由資產(chǎn)購買方承擔(dān)或享有；
3. 過渡期損益全部由資產(chǎn)出售方承擔(dān)和享有；
4. 過渡期收益由資產(chǎn)購買方享有，過渡期虧損由資產(chǎn)出售方承擔(dān)；
5. 過渡期收益由資產(chǎn)出售方享有，過渡期虧損由資產(chǎn)購買方承擔(dān)。
涉及上市公司與國有企業(yè)對過渡期損益的歸屬存在如下特殊規(guī)定：
（一）上市公司
中國證監(jiān)會于2015年9月18日發(fā)布的《關(guān)于上市公司監(jiān)管法律法規(guī)常見問題與解答修訂匯編》規(guī)定，對于以收益現(xiàn)值法、假設(shè)開發(fā)法等基于未來收益預(yù)期的估值方法作為主要評估方法的，擬購買資產(chǎn)在過渡期間（自評估基準(zhǔn)日至資產(chǎn)交割日）等相關(guān)期間的收益應(yīng)當(dāng)歸上市公司所有，虧損應(yīng)當(dāng)由交易對方補(bǔ)足。
該種類型的過渡期損益分配模式為上述所列的第4種情況，中國證監(jiān)會做出此類型的強(qiáng)制性規(guī)定主要是基于采用基于未來收益進(jìn)行評估的結(jié)果所做出的定價已經(jīng)包含了未來公司的預(yù)期收益，因此過渡期的收益理應(yīng)歸購買方，如果標(biāo)的股權(quán)虧損則表明未來收益預(yù)期評估過高，需要出讓方做出補(bǔ)償。
然而在實(shí)踐中，部分上市公司的產(chǎn)權(quán)或資產(chǎn)交易即使未采用收益法或假設(shè)開發(fā)法，該交易所產(chǎn)生的過渡期損益也采用了收益歸上市公司所有，虧損由交易對方補(bǔ)足的方式，這種看起來偏袒上市公司的過渡期損益分配方式也從另一個角度說明，中國證監(jiān)會在產(chǎn)權(quán)或資產(chǎn)交易的過程中更傾向于保護(hù)上市公司股東，尤其是中小股東的利益。
（二）國有企業(yè)
1.在國有企業(yè)公司制改革方面的規(guī)定
《企業(yè)公司制改建有關(guān)國有資本管理與財務(wù)處理的暫行規(guī)定》第八條規(guī)定，自評估基準(zhǔn)日到公司制企業(yè)設(shè)立登記日的有效期內(nèi)，原企業(yè)實(shí)現(xiàn)利潤而增加的凈資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)上繳國有資本持有單位，或經(jīng)國有資本持有單位同意，作為公司制企業(yè)國家獨(dú)享資本公積管理，留待以后年度擴(kuò)股時轉(zhuǎn)增國有股份；對原企業(yè)經(jīng)營虧損而減少的凈資產(chǎn)，由國有資本持有單位補(bǔ)足，或者由公司制企業(yè)用以后年度國有股份應(yīng)分得的股利補(bǔ)足。
2.國務(wù)院國資委對產(chǎn)權(quán)交易涉及過渡期損益的觀點(diǎn)
2012年，國務(wù)院國資委產(chǎn)權(quán)管理局工作人員在《中國資產(chǎn)評估》發(fā)表《評估基準(zhǔn)日至產(chǎn)權(quán)交易（割）日期間盈虧歸屬問題初探》，文中指出，在企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓行為中，自評估基準(zhǔn)日至產(chǎn)權(quán)交易（割）日期間的盈虧，無論采用哪種資產(chǎn)評估方法的結(jié)果作為出資折股或轉(zhuǎn)讓價格的依據(jù)，期間利潤均應(yīng)歸原股東或產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方享有；而期間經(jīng)營虧損也應(yīng)由原股東或產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)，并按規(guī)定補(bǔ)足或扣減轉(zhuǎn)讓價款。該種類型的觀點(diǎn)實(shí)際上是上述類型總結(jié)中的第3種，過渡期損益全部由資產(chǎn)出售方享有和承擔(dān)。
雖然上述意見并非國務(wù)院國資委的官方觀點(diǎn)，但在一定程度上表達(dá)了國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)對過渡期損益的歸屬的傾向性意見，由于國務(wù)院國資委的上述觀點(diǎn)尚未以法律法規(guī)的方式規(guī)定下來，當(dāng)國有上市公司以收益現(xiàn)值法、假設(shè)開發(fā)法等方法對標(biāo)的產(chǎn)權(quán)進(jìn)行評估時，仍應(yīng)以按照中國證監(jiān)會的規(guī)定，產(chǎn)權(quán)收購方享有標(biāo)的產(chǎn)權(quán)的收益，出售方需承擔(dān)標(biāo)的產(chǎn)權(quán)的虧損。
3.過渡期損益調(diào)整交易價格的禁止與規(guī)避
2016年，國務(wù)院國資委與財政部聯(lián)合發(fā)布的《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第二十三條規(guī)定，受讓方確定后，轉(zhuǎn)讓方與受讓方應(yīng)當(dāng)簽訂產(chǎn)權(quán)交易合同，交易雙方不得以交易期間企業(yè)經(jīng)營性損益等理由對已達(dá)成的交易條件和交易價格進(jìn)行調(diào)整。
聯(lián)系上下文，該條規(guī)定看似僅針對國有產(chǎn)權(quán)進(jìn)場交易，但根據(jù)國務(wù)院國資委在國資系統(tǒng)內(nèi)的解釋，該條規(guī)定的立法原意并不僅限于進(jìn)場交易，凡屬國有產(chǎn)權(quán)交易都應(yīng)遵守上述規(guī)定。而且，該條規(guī)定并非意味著賣方不能主張過渡期損益，交易雙方可以在協(xié)商交易價格時將預(yù)估的過渡期損益考慮進(jìn)交易價格之內(nèi)，而無需在交易之后對過渡期產(chǎn)生的凈資產(chǎn)增加再次進(jìn)行審計評估，避免增加不必要的費(fèi)用。
國務(wù)院國資委和財政部的上述規(guī)定在具體實(shí)施過程會存在中眾多障礙和可規(guī)避的空間：
首先，上述規(guī)定在實(shí)踐中存在著被司法否定的案例：廣州市中級人民法院于2017年《廣州輻照技術(shù)研究開發(fā)中心、廣州華大生物科技有限公司買賣合同糾紛二審民事判決書》中認(rèn)為，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。故該條關(guān)于源強(qiáng)損失的約定并未違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效。
其次，《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》規(guī)定不得以“經(jīng)營性損益”為理由調(diào)整交易條件和交易價格，此處意味著 “非經(jīng)營性損益”可以成為調(diào)整交易條件和價格的條件。盡管上述規(guī)定沒有對“經(jīng)營性損益”做出定義，但《上海證券交易所關(guān)于修訂上市公司業(yè)績預(yù)告、業(yè)績快報等臨時公告格式指引的通知》對“非經(jīng)營性損益”做出了列舉式規(guī)定，如“上期或本期收到大額政府補(bǔ)助，非流動資產(chǎn)處置損益、長期股權(quán)投資產(chǎn)生的大額投資收益等”。對此，國有產(chǎn)權(quán)交易并非在出現(xiàn)非經(jīng)營性損益的情況下，是可以對交易價格進(jìn)行調(diào)整的，只是在無較高層級法律規(guī)定對“經(jīng)營性損益”做出明確規(guī)定時，交易雙方在涉及上述問題時，可參考上交所相關(guān)規(guī)定對“經(jīng)營性損益”和“非經(jīng)營性損益”做到具體問題具體分析。在上述案件中，因“政策原因或環(huán)評手續(xù)造成鈷源轉(zhuǎn)移延后”導(dǎo)致的損失“亦不屬于以企業(yè)經(jīng)營性損益等理由對已達(dá)成的交易條件和交易價格進(jìn)行調(diào)整”。
通過上述梳理不難發(fā)現(xiàn)，盡管監(jiān)管機(jī)構(gòu)對涉及上市公司和國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)或資產(chǎn)交易存在眾多規(guī)定，但由于相關(guān)規(guī)定的效力層級、實(shí)踐過程的復(fù)雜性等原因，部分規(guī)定在具體實(shí)踐過程中尚未得到良好的執(zhí)行，但從另一個角度來說，過渡期的損益本為市場主體可自由約定事宜，過多的干預(yù)并不見得更有利于保障交易雙方的公平與效率，交易雙方對過渡期損益的變通約定是“看不見的手”發(fā)揮作用的應(yīng)有之義。
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