2018-12-20 00:00:00 來源： 點擊：3719 喜歡：0
所有的企業(yè)活動都有風(fēng)險。法律風(fēng)險是企業(yè)風(fēng)險的一種。要做企業(yè)，就不可能沒有風(fēng)險，包括法律風(fēng)險。但法律風(fēng)險與市場的風(fēng)險還有所不同。
法律是預(yù)設(shè)的、公開的，只要尊重法律，法律的風(fēng)險及責(zé)任就可以避免。但由于中國市場法律的不完善，尤其是法治不健全及司法不公，導(dǎo)致中國企業(yè)家法律風(fēng)險極高。一動就是刑事法律風(fēng)險,不少企業(yè)家為此身陷囹圄之災(zāi)，有人甚至丟了性命。
有人說在中國做生意，企業(yè)家仿似身處“地雷陣”，甚至有人說，“中國的企業(yè)家不是在監(jiān)獄，就是在通往監(jiān)獄的路上。”這種說法對中國企業(yè)家的法律風(fēng)險雖然有擴大之嫌,中國企業(yè)家的法律風(fēng)險之大不能不是一個基本事實。
中國企業(yè)家的最大風(fēng)險是刑法風(fēng)險
據(jù)不完全統(tǒng)計，改革開放以來至少有上百位有影響的民營企業(yè)家落馬：年廣久、牟其中、楊斌、田文華、唐萬新、周小弟、李途純、蘭世立、黃光裕、黃宏生、顧雛軍、唐萬新、李途純、孫大午、吳英等等，都是中國的大牌企業(yè)家。
政府還給了不少企業(yè)家很高的政治地位，不少人擔(dān)任過全國人大代表、全國政協(xié)委員職務(wù)，有20多人名列福布斯或胡潤百富榜，還有很多人獲得全國勞動模范、全國五一勞動獎?wù)隆?yōu)秀民營企業(yè)家、三八紅旗手、風(fēng)云人物、杰出青年等榮譽，說中國的這些企業(yè)家“又紅又?！保^不擴大。
但就是這樣一批的優(yōu)秀的企業(yè)家，為什么會一夜之間陷入刑事司法的深淵？不僅企業(yè)家個人成為罪犯，而且他們創(chuàng)造的龐大的企業(yè)也往往為之受到滅頂之災(zāi)。
這于我國調(diào)整市場經(jīng)濟的法治模式即以刑法為主導(dǎo)的控制型經(jīng)濟管理模式有關(guān)，在這種控制型的經(jīng)濟模式之下，刑事法律風(fēng)險已經(jīng)成為企業(yè)特別是民營企業(yè)在發(fā)展過程中必須面對的最大風(fēng)險。
僅僅是《刑法》法律，中國企業(yè)可能涉及的罪名就達(dá)五十幾條，近年比較突出的就有：非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪、非法經(jīng)營罪、行賄罪等，而所有這些罪行與市場經(jīng)濟活動又有極其廣泛和千絲萬樓的聯(lián)系。由之，條條罪狀如“達(dá)摩克利斯之劍”，企業(yè)幾乎都在犯罪的邊緣化。
中國企業(yè)家的法律風(fēng)險真的有這么嚴(yán)重嗎？最近，從中央到地方各地都在打造良好的經(jīng)濟環(huán)境，尤其是民營經(jīng)濟環(huán)境。這就要求我們正確理解法律風(fēng)險，減少法律風(fēng)險，避免不合理的法律風(fēng)險。
一般來說，企業(yè)的法律風(fēng)險，是指企業(yè)在經(jīng)營活動中應(yīng)當(dāng)預(yù)見但沒有遇見所導(dǎo)致的行為的法律后果。對企業(yè)來說，只要不違法，就不存在風(fēng)險。從這意義上，法律風(fēng)險是可控的。學(xué)習(xí)法律，了解法律就是為了防范法律風(fēng)險。不僅如此，法律還是企業(yè)安身立命的保障，嚴(yán)格依法經(jīng)營，不但不會有法律的風(fēng)險，反而會受到法律的保護。
但中國現(xiàn)階段以刑法為主導(dǎo)的經(jīng)濟控制模式，還具有較大的計劃經(jīng)濟時代的人治特點，加上法律的模糊性，空白性以及合理性和正當(dāng)性的缺乏，造成我國市場經(jīng)濟中但不少經(jīng)濟行為，不具有可預(yù)見性，這就加大了中國經(jīng)濟活動的風(fēng)險。從這意義上說，中國現(xiàn)行企業(yè)的法律風(fēng)險主要是來自傳統(tǒng)經(jīng)濟控制模式下的刑法風(fēng)險。
通常情況下，企業(yè)家從事經(jīng)濟活動涉及的是民法。刑法一般不會介入市場。當(dāng)代世界，凡是涉及到經(jīng)濟犯罪的立法都極為慎重。因為市場有基本法民法存在。
民法是市場經(jīng)濟的基本法，即使是刑法也不能觸犯民法。要以保障民法的有效實施為前提。市場經(jīng)濟是以民法為主導(dǎo)的經(jīng)濟活動。民法對市場經(jīng)濟的主體及其市場的運行，有極為規(guī)范化的制度引導(dǎo)和約束。但這并不意味著市場經(jīng)濟中就沒有刑事責(zé)任。
如美國伯納德?麥道夫金融詐騙案，堪稱有史以來世界上最大的“龐氏騙局”！他以“空手套白狼”，行騙二十年之久不被發(fā)現(xiàn)，欺詐金額累加起來達(dá)到650億美元。由于公司奉行“贏者通吃”，誘使高級管理者在投資和會計程序方面冒更大的風(fēng)險，其結(jié)果就是虛報收入和隱瞞越來越多的債務(wù)，最后破產(chǎn)。
2009年6月29日，紐約聯(lián)邦法院判處麥道夫150年有期徒刑，為什么一個金融騙子能夠行騙20年之久？法律包括刑法的慎重不能不是一個原因。
不是沒有刑法，而是刑法的介入必須有嚴(yán)重的后果和確鑿的證據(jù)，麥道夫金融詐騙案就是其兒子向美國聯(lián)邦調(diào)查局舉報的結(jié)果，甚至他的兒子都看不過去了?？傊?/span>要有利于市場的穩(wěn)定和發(fā)展，要有利于振興市場的信心。
對于市場經(jīng)濟來說，最大的法律風(fēng)險應(yīng)該是民事風(fēng)險。真正的企業(yè)家都會把企業(yè)的信譽視為企業(yè)的生命。信譽全失是企業(yè)家包括企業(yè)最大的法律風(fēng)險。
安達(dá)信會計師事務(wù)所為麥道夫假賬。2002年美國休斯敦聯(lián)邦地區(qū)法院對其罰款50萬美元，并禁止它在5年內(nèi)從事業(yè)務(wù)，此次裁決使安達(dá)信成為美國歷史上第一家被判“有罪”的大型會計行。但 2005年美國最高法院推翻了安達(dá)信公司妨礙司法的判決。故即使如此重大的問題，包括作假，后來也沒有追究刑事責(zé)任。
而因為企業(yè)信譽全失，安然前副主席羞而自殺，安然眾多職員瀕精神崩潰。2002年8月31日，安達(dá)信會計師事務(wù)所宣布，從即日起放棄在美國的全部審計業(yè)務(wù)，正式退出其從事了89年的審計行業(yè) ——徹底喪失市場，對于一個企業(yè)來說，還有什么比喪失市場更為嚴(yán)重的懲罰和重大的責(zé)任？
但是對于中國企業(yè)來說，經(jīng)常面臨的不是來自市場的風(fēng)險，而是來自國家監(jiān)管的風(fēng)險，即主要是刑事法律風(fēng)險，刑事法律風(fēng)險幾乎成為懸在眾多企業(yè)家頭上的一把達(dá)摩克利斯之劍。
原因在于，中國市場經(jīng)濟正處于轉(zhuǎn)型之中，適應(yīng)市場經(jīng)濟的法治理念和機制還未形成。企業(yè)、權(quán)力尋租、法律模糊不清等交叉在一起，形成了特殊的法律風(fēng)險。
中國企業(yè)家刑法風(fēng)險高的原因
第一、中國帶有計劃經(jīng)濟傳統(tǒng)的控制型市場
中國傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟的痕跡之一是習(xí)慣于對經(jīng)濟的控制。今天中國的經(jīng)濟仍具有極大的控制色彩，而且刑法發(fā)揮了主導(dǎo)的作用。中國市場經(jīng)濟中，稍不注意就會涉及犯罪問題。
按照現(xiàn)行刑法體系列舉，簡單查一下就有50多條，貫穿企業(yè)設(shè)立注終止和經(jīng)營活動的全部過程。尤其在 1997 年頒布實施的新《刑法》以后，國家加大了對經(jīng)濟領(lǐng)域的刑法控制，不少企業(yè)家因此身陷囹圄，蓬勃發(fā)展的企業(yè)突然中斷。
推進(jìn)市場經(jīng)濟改革，我們的管理層要學(xué)會用市場來管理經(jīng)濟，而不應(yīng)該主要用靠刑法來控制。這涉及到我國刑法的立法宗旨和基本目標(biāo)。比如我國刑法中的非法集資罪就缺乏正義性。
集資、融資是企業(yè)的基本市場行為。規(guī)定只有通過銀行或政府認(rèn)可才是合法集資背離市場的原則。企業(yè)憑自己的信譽集資，公眾憑自己對企業(yè)的信譽和發(fā)展前景的認(rèn)可而投資，雙方的經(jīng)濟行為建立在市場的誠信之上。
可能會有不誠信的企業(yè)，但它承受的只能是市場風(fēng)險，而投資者作為投資行為，同樣要承擔(dān)風(fēng)險。
國家動輒以刑事介入，對企業(yè)家不公平，加大了公權(quán)尋租的機會，也大大減弱了公眾的投資風(fēng)險。有些基層群眾一出現(xiàn)投資風(fēng)險，就群體對政府增壓，而政府為了穩(wěn)定，用各種手段壓制企業(yè)，導(dǎo)致企業(yè)無法按照正常的市場規(guī)律活動，容易造成市場的惡性循環(huán)。
另一方面，經(jīng)濟上既使有一些非法行為也不等于就是犯罪，不需要用刑法來調(diào)整。企業(yè)集資是市場行為。應(yīng)更多地通過經(jīng)濟規(guī)律、公平競爭、誠信來引導(dǎo)。要通過市場經(jīng)濟的規(guī)律來引導(dǎo)企業(yè)和社會。
比如政府要讓公眾放心可以率先投資某些有發(fā)展遠(yuǎn)景的企業(yè)。公眾看見政府投入就會積極響應(yīng)。既能夠保證企業(yè)有充分的集資機會，又能夠讓公眾建立基本的投資風(fēng)險意識，政府與公眾一樣承擔(dān)的也是投資風(fēng)險。
當(dāng)年的東印度公司就是靠這種模式發(fā)展起來的。而既是投資就有風(fēng)險。正常風(fēng)險不等于欺詐，絕對不能因為集資目標(biāo)沒有實現(xiàn)就按照欺詐來對待。
真正的市場經(jīng)濟不可能靠控制形成。市場控制的主要問題是政府和市場經(jīng)濟的關(guān)系沒有理清。政府把自己當(dāng)成市場的主導(dǎo)。政府整天擔(dān)心有人破壞市場。其實這種心態(tài)本身就是一種不正常的市場心態(tài)。政府一定要轉(zhuǎn)變觀念。
市場投資什么，市場的方向在哪里？這不是政府的職責(zé)，而是市場的職責(zé)，是市場中所有參與經(jīng)濟活動的企業(yè)的職責(zé)，當(dāng)然也是一種風(fēng)險。但我們的政府往往習(xí)慣于把自己理解成一個大公司，喜歡為市場定方向找產(chǎn)品。
比如我們政府大力發(fā)展光伏、發(fā)展電動汽車等等就很值得反思。光伏和電動汽車有沒有發(fā)展的空間，取決于市場，而市場必須公平。政府在市場中的一切作為，都必須有利于市場的公平競爭。否則，政府的扶持就很容易造成企業(yè)和官員勾結(jié)騙取國家補貼的現(xiàn)象。
現(xiàn)在市場經(jīng)濟和19世紀(jì)下半葉的市場經(jīng)濟相比，不是沒有自由，而是更加公平。而控制型市場顯然是不公平的，它不僅憑空產(chǎn)生了大量公權(quán)尋租的機會，也大大增加了企業(yè)的法律風(fēng)險。
第二、不少刑法條款缺乏合理性，高含風(fēng)險
比如，刑法中的虛報注冊資本罪就有一個合理性和正當(dāng)性問題。我國《公司法》對不同的公司有不同的注冊門檻。假設(shè)一家經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)公司的注冊資本不低于100萬元。如果在注冊過程中欺騙了主管部門（比如讓注冊代理公司墊資），就會涉嫌及此罪。
但公司應(yīng)該不應(yīng)該有注冊資本，有多少注冊資本，本身就是一個有爭議的問題。
注冊資本的目的之一是對外公示公司的經(jīng)濟責(zé)任。沒有注冊資本意味著不能以明示的經(jīng)濟義務(wù)對外承擔(dān)責(zé)任，但并不意味著可以不承擔(dān)責(zé)任。歐美國家對注冊資本基本不設(shè)門檻，是這個道理。
同時，法律規(guī)定必須有注冊資本，欺騙主管部門就是犯罪，更有一個正當(dāng)性問題。設(shè)立公司的目的是進(jìn)入市場，如果法律對設(shè)立公司的注冊資本設(shè)定過嚴(yán)，確實會將一些沒有經(jīng)濟實力的主體排斥在市場之外，但也會讓不少人鋌而走險——如果這些人需要市場來生存。
據(jù)非官方統(tǒng)計，中國企業(yè)有90%注冊資本不實，這本身就說明了我國注冊資本立法的問題。實踐觸犯這個罪名的相當(dāng)普遍。例如找代理公司墊資后撤回墊資款、利用“熟人”或“關(guān)系”辦理假驗資、或者是驗資完成后將資金撤出等。
有些人往往覺得將資金放在公司賬戶“太麻煩”或者“不太合算”，往往又抱有“反正大家都是這么干”的心態(tài)。
大家都看過電影《我不是藥神》，里面講的就是這個道理：當(dāng)大多數(shù)人都做不到的時候，這樣的法律就沒有正義性，正是法律的不正義導(dǎo)致許多人違法。
從市場經(jīng)濟的活力看，開放注冊資本更有利于萬眾創(chuàng)業(yè)。我有多少資本我就注冊多少。我沒有資本，只要我愿意也可以成立公司。市場法治更要關(guān)注的是市場運行中的規(guī)范性問題，比如如何保障和維護市場主體的財產(chǎn)權(quán)，在多大的程度上保障市場主體的自由，讓企業(yè)家有更大的安全感等等。我們正在推進(jìn)自由貿(mào)易，自由貿(mào)易的設(shè)置就是賦予市場的主體更大的自由。而自由貿(mào)易包含了自由設(shè)立公司。
第三、從眾心理增加了刑事風(fēng)險
我最近到浙江臺州去講課，發(fā)現(xiàn)臺州的民營經(jīng)濟環(huán)境非常好。它們98%是民營企業(yè)。
但另一個方面的問題是，大部分民營企業(yè)都有各種各樣的不合法行為。原因在于大家都是這么做的，而且管理部門也知道。但是大家都這么做，政府睜一只眼閉一只眼，卻飽含著極大的法律風(fēng)險。一旦遇到事情，還是要企業(yè)買單。
我所在的區(qū)2017年曾經(jīng)面臨大規(guī)模的企業(yè)動遷，不少企業(yè)進(jìn)來已經(jīng)十多年，當(dāng)年是我們區(qū)去招商引資，讓他們“先上船后買票”，敲鑼打鼓帶著大紅花把他們引進(jìn)的。但2017年面臨全市拆違，這些企業(yè)由于政府的原因，“買票”即房產(chǎn)、地產(chǎn)證等等均沒有辦出。雖然這些企業(yè)手上都有與政府的合同，但由于普遍的“經(jīng)不起查”，最后都選擇了走路。
還有一種現(xiàn)象，有的企業(yè)越做越大，成為當(dāng)?shù)氐拿餍瞧髽I(yè)。企業(yè)家也成為當(dāng)?shù)孛恕Ｓ谑钦鲇谡兒涂赡芊窒淼缴鲜屑t利的考慮，極力鼓動本地企業(yè)上市。
企業(yè)家萬福生科龔永福就是這么一個典型。他的企業(yè)做的非常好，也沒有想到過要上市。但政府找上門勸說其上市。對企業(yè)家來說，這是政府送的紅包。你若不答應(yīng)，政府臉上不好看。但這樣的企業(yè)一旦上市，各種違法就會暴露。
2013年萬福生科順利上市了。不久就出事了。 太子奶同樣有這樣的遭遇。其創(chuàng)始人李途純?nèi)氇z后說：“我目睹許多中國民營企業(yè)家把企業(yè)一做大后便被抓，上市幾乎等于進(jìn)牢獄，終身飲恨牢獄”。這個老板是2010年6月在北京被抓的，隨后被控“非法吸收公眾存款罪”、“涉嫌挪用資金罪”、“職務(wù)侵占罪”。這里我想引用捷克思想家伏契克的一句名言：善良的人們,我愛你們,可是你們要警惕啊。
第四、對中國刑法特點的不重視加大了刑事風(fēng)險
不少的企業(yè)家只關(guān)注贏利，對《刑法》不重視、不了解《刑法》，增加了犯罪的可能和風(fēng)險。刑事法律對人們的行為具有禁止、允許和授權(quán)自行約定的規(guī)定，當(dāng)行為主體的作為或不作為違反這些刑事法律按律應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的時候，就需要承擔(dān)刑事法律責(zé)任。
從法律風(fēng)險來說，我國經(jīng)濟生活中的法律風(fēng)險主要應(yīng)當(dāng)是指刑事風(fēng)險。中國企業(yè)家必須充分意識到目前中國企業(yè)在經(jīng)濟活動中刑事風(fēng)險的特點。
一是中國規(guī)范經(jīng)濟生活的刑事法律極多，僅《刑法》中就有50多條，這在世界各國是罕見的。
二是我國刑罰《刑法》規(guī)定了許多“空白罪狀”，給刑事司法部門的公權(quán)留下了很大的自由裁量權(quán)。比如經(jīng)濟合同和經(jīng)濟犯罪，贏了就是經(jīng)濟合作，輸了就可能是經(jīng)濟犯罪。
江蘇一家企業(yè)和唐山一家企業(yè)合作，合作不成，唐山老板狀告江蘇老板欺詐，江蘇警方介入后，認(rèn)為是經(jīng)濟糾紛，對當(dāng)事人予以取保候?qū)?。但即使在取保候?qū)徠?，唐山老板仍然能夠通過唐山警方把上海江蘇老板抓到河北，后來竟然判處無期徒刑，企業(yè)家至今仍關(guān)在監(jiān)獄。
三是除《刑法》以外，我國不少單行法律中也設(shè)定了許多刑事法律規(guī)范，比如《商標(biāo)法》、《專利法》、《土地法》、《文物保護法》、《稅收征收管理法》等均規(guī)定有刑事法律規(guī)范。如此多的刑法規(guī)制，實際上是我國經(jīng)濟生活中大量的地雷，稍不注意就會觸雷。所謂“中國的企業(yè)家不是在監(jiān)獄，就是在通往監(jiān)獄的路上”所強調(diào)的就是這種現(xiàn)狀。
第五、違法和犯罪沒有嚴(yán)格區(qū)分，違法問題極易變成刑事問題
以集資詐騙罪為例，法律規(guī)定未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)，向不特定的社會人群募集資金，你就有可能涉嫌集資詐騙罪。法律規(guī)定的量刑起點是5年以下有期徒刑或拘役，最高可判無期徒刑。但把主管部門批準(zhǔn)及向不特定的社會人群募集資金，確立為刑事犯罪的兩個要素顯然是不合理的。募集資金是企業(yè)最基本的市場活動。
在一個市場化的國家，本身是一種市場的自由。而募集資金的目標(biāo)能不能實現(xiàn)，本身也是一個市場經(jīng)濟的問題。如果企業(yè)募集資金以后，企業(yè)經(jīng)營的目標(biāo)沒有實現(xiàn)，那屬于投資的風(fēng)險，應(yīng)該由民法來調(diào)整，不應(yīng)該屬于犯罪問題。刑法把未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)，向不特定的社會人群募集資金確立為刑事犯罪的要素，擴大了政府的權(quán)力，模糊了刑法和民法的界限。
從法理來說，政府有必要去管企業(yè)如何募集資金嗎？企業(yè)在市場活動中募集資金的行為完全屬于企業(yè)的經(jīng)濟活動。企業(yè)需要募集資金，社會公眾愿意投入，這是兩廂情愿，風(fēng)險由雙方自己承擔(dān)。
同時，企業(yè)為什么不能向不特定的社會人募集資金？為什么要把向不特定的社會人群募集資金變成一種壟斷？這都有待于我國市場經(jīng)濟進(jìn)一步深入中完善。
此外，即使承認(rèn)需要經(jīng)過政府或有關(guān)部門的批準(zhǔn)，則批準(zhǔn)不批準(zhǔn)的問題，也只是合法和不合法的問題，不應(yīng)該由刑事法律來調(diào)整，更不應(yīng)當(dāng)把不合法的問題和犯罪問題等同起來。最近不少地方因P2P問題引發(fā)的金融上訪案，也是這個問題。
中央鼓勵萬眾創(chuàng)業(yè)不少金融企業(yè)紛紛開展P2P業(yè)務(wù)。但企業(yè)一旦不能兌付，往往變成金融詐騙,企業(yè)法人紛紛坐牢，甚至一些業(yè)務(wù)員也因此被追究刑事責(zé)任。
國外P2P業(yè)務(wù)也很多，有成功的，也有失敗的。市場經(jīng)濟要鼓勵人們創(chuàng)新和萬眾創(chuàng)業(yè)，但是如果創(chuàng)業(yè)失敗就變成犯罪，就會大大遏制社會的創(chuàng)新激情。
第六、刑事司法的公正性缺失，加大了企業(yè)的法律風(fēng)險
司法是社會公正的最后堡壘。由于司法體制的問題，司法公正始終是我國社會的熱點之一。
有人說，按現(xiàn)行法律邏輯和罪名，中國企業(yè)家人人都是帶罪之身，只要經(jīng)營五到十年，列上五個罪名，量刑搞到死刑一點問題沒有。這個說法雖有些擴大，但生活中確實不乏這方面的案例。
2010年蘭世立以逃避追繳欠稅罪被判有期徒刑四年。但據(jù)華東政法大學(xué)經(jīng)濟法律研究院出具的法律意見書，蘭世立在主觀上不構(gòu)成逃避追繳欠稅的故意、客觀上不存在“隱匿或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，致使稅務(wù)機關(guān)無法追繳欠繳稅款”的結(jié)果，而且在判決前東星航空已經(jīng)主動全額繳納了所欠稅款，客觀上并沒有導(dǎo)致稅務(wù)機關(guān)無法追繳欠繳稅款。
重慶打黑中，不少企業(yè)被打黑打掉，涉及民營資金上百個億。薄熙來案出來以后重慶打黑的問題已經(jīng)曝光，按照華東政法大學(xué)童志偉教授的說法，重慶“打黑”屬于黑打，而不少王立軍濫用刑事司法權(quán)的事實都已曝光。
雖然今天不厚、王之流已倒，但如果不從根本上解決我國刑事司法體制的問題，全面保障司法公正，則刑事司法的風(fēng)險仍是一把現(xiàn)實的達(dá)摩克利斯之劍，懸在廣大企業(yè)家的頭上。
第七、相對于民營經(jīng)濟，國企的刑事風(fēng)險極為寬松
刑法是最嚴(yán)厲的法，憲法雖然規(guī)定國有資產(chǎn)神圣不可侵犯。但在國有資產(chǎn)的刑法規(guī)制上卻極為寬松。如徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪、私分國有資產(chǎn)罪等，均存在不少問題，法律的規(guī)定上，過于隨便和寬松，國有資產(chǎn)神圣不可侵犯的立法目的難以體現(xiàn)，刑法的威嚴(yán)沒有顯現(xiàn)出來。
這三個罪名涉及到國有資產(chǎn)的管理，主要涉及國企管理者。由于資產(chǎn)是人民共有的財產(chǎn)，從這三條的立法看，顯得過于隨便，缺乏公正性。比如徇私舞弊低價折股，如果他是公開的，是不是就不是犯罪了？
低價折股不是針對所有的公民，僅僅是針對特定的群體本身就不公平不正義，涉嫌私分公共財產(chǎn)。因此本條不是一個循私舞弊問題，而是一個如何公平的低價折股問題。
國有資產(chǎn)的折股應(yīng)當(dāng)具有開放性，對每一個公民都有效。但現(xiàn)行立法好像只要公開以后就是合法的，這顯然是不合理，也不公平。這也是近年損害國有企業(yè)最大的問題之一。
此外，出售國有資產(chǎn)也變成犯罪，也值得探討。只要是資產(chǎn)，不管是國有的還是私有的都可能流動，有流動就有一個出售問題。把長期不盈利的，虧損的已經(jīng)成為國家包袱的國有資產(chǎn)出售，是我國改變計劃經(jīng)濟走向市場經(jīng)濟在一個重要的方面。
一個已經(jīng)成為負(fù)擔(dān)的國有資產(chǎn)，沒有必要以神圣的名義依然維護。這是不講市場原則。私分國有資產(chǎn)罪更為荒誕。所謂私分，就是沒有經(jīng)過領(lǐng)導(dǎo)的同意。根據(jù)這條罪名，似乎只要經(jīng)過領(lǐng)導(dǎo)同意，瓜分國有資產(chǎn)就會變得合法。
把罪與非罪的界限規(guī)矩與領(lǐng)導(dǎo)的同意，違背法治的原則。這是公然將領(lǐng)導(dǎo)的意志凌駕于法律之上。這些法條的公平性和正義性都有待于在理論和實踐中進(jìn)一步完善。
深化市場經(jīng)濟改革
必須確立以民法為主導(dǎo)的市場模式
最近中央領(lǐng)導(dǎo)一再強調(diào)，要大力發(fā)展民營經(jīng)濟。最高人民法院、司法部也都明確表態(tài)，不能動輒用刑法對待市場經(jīng)濟行為，這為我們進(jìn)一步降低民營企業(yè)的法律風(fēng)險創(chuàng)造了良好的前提。但進(jìn)一步促進(jìn)我國民營經(jīng)濟，還存在不少理論和實踐當(dāng)中的問題，需要加以正視。
第一、發(fā)展民營經(jīng)濟要進(jìn)一步解放思想，要超越“剝削”的原罪觀念
新中國建立后，由于有“剝削”的原罪，民營經(jīng)濟一度成為社會主義革命的對象。改革開放以后，民營經(jīng)濟雖然獲得了迅速的發(fā)展，但民營經(jīng)濟“剝削”的原罪觀念和習(xí)慣仍然還有很深蒂的影響。
進(jìn)一步發(fā)展民營經(jīng)濟必須從“剝削”的原罪理念中解放出來。必須明確，利用資本創(chuàng)造價值和利潤不是剝削，而具有正當(dāng)性。
根據(jù)奧地利經(jīng)濟學(xué)家龐巴維克的時差利息理論，錢有生錢的功能。因為今天的錢比明年的錢更值錢。明年的100元=今年的100元+利息。這就是為什么我們把錢存到銀行，會有利息的原因。利息具有正當(dāng)性，不是剝削。
同時，資本創(chuàng)造利潤是一種迂回生產(chǎn)。可以比較魚竿釣魚、魚網(wǎng)打魚、買船打魚的勞動形式，第三者創(chuàng)造的利潤更高，是因為投入了更多的資本。
利潤是利息的另一種形式，是通過勞動創(chuàng)造的利息。故企業(yè)家運用資本的力量創(chuàng)造利潤，也是勞動創(chuàng)造價值的一種表現(xiàn)，符合馬克思主義的勞動價值論。
民營企業(yè)家投資辦企業(yè)的行為也是一種光榮的勞動。特別是，改革開放以來，民營經(jīng)濟創(chuàng)造了貢獻(xiàn)了我國50%以上的稅收，60%以上的國內(nèi)生產(chǎn)總值，70%以上的技術(shù)創(chuàng)新成果，80%以上的城鎮(zhèn)勞動就業(yè)，90%以上的企業(yè)數(shù)量。
進(jìn)一步深化和推進(jìn)我國改革，一個重要的方面就是繼續(xù)大力發(fā)展民營經(jīng)濟，解放思想，為民營經(jīng)濟創(chuàng)造更好的社會輿論和法治環(huán)境。
第二、民法是市場經(jīng)濟的基本法，推進(jìn)市場經(jīng)濟應(yīng)以民法為主導(dǎo)
經(jīng)濟活動是民事活動，市場經(jīng)濟是民事經(jīng)濟。市場經(jīng)濟應(yīng)該主要靠民法調(diào)整。民法是市場經(jīng)濟的基本法，規(guī)范市場活動的主要法律應(yīng)該是民法，而不是刑法。
用刑法調(diào)整市場經(jīng)濟是一種落后的法治理念，根據(jù)英國法律史學(xué)家梅因的觀點，刑法作為調(diào)整社會的主要形式是法治發(fā)展的低級階段。近代以后市場經(jīng)濟迅速發(fā)展，與此相適應(yīng)的是民法的大發(fā)展，法國民法典，德國民法典及世界各國民法的繁榮就是順應(yīng)了市場經(jīng)濟的需要。市場經(jīng)濟和民法的繁榮存在著內(nèi)在的聯(lián)系，民法越繁榮市場經(jīng)濟就越發(fā)展。
民法是市場經(jīng)濟的基本法還意味著，市場經(jīng)濟中的絕大多數(shù)問題都應(yīng)該通過民法的方式來解決，絕不能動輒以刑法來解決經(jīng)濟糾紛。刑、民不分帶有強烈的封建法制的遺跡，嚴(yán)重阻礙市場經(jīng)濟的發(fā)展。應(yīng)重新審視我國市場立法，尤其是關(guān)于市場的刑事立法，刑法介入經(jīng)濟糾紛必須極為慎重。沒有充分的必要性，絕對不應(yīng)用刑法來調(diào)整經(jīng)濟糾紛。
刑事立法不得與民法相抵觸。民法能夠解決的，絕對不能動用刑法。經(jīng)濟糾紛動輒變?yōu)樾淌聠栴}的根本原因，是我國以民法為主導(dǎo)的市場經(jīng)濟體系還不成熟，民法作為市場經(jīng)濟的基本法的理念沒有建立起來。必須看到，中國市場經(jīng)濟中的絕大多數(shù)問題都是民法問題，近年經(jīng)濟領(lǐng)域中的一些大案如吳英案、蘭世立案、顧雛軍案嚴(yán)格義上都屬于民事糾紛，國家刑事司法權(quán)的介入，不但無助于民事糾紛的解決。而且會搞亂經(jīng)濟秩序。不但對民營企業(yè)家?guī)砹藰O大的心理恐慌，也造成了極大的后遺癥，造成了市場經(jīng)濟的破壞。
企業(yè)家們不能只關(guān)注做生意，更要關(guān)注市場經(jīng)濟的立法，尤其是刑事立法的公平性和正義性。十八屆四中全會明確指出，改革是人民的事業(yè)。對于企業(yè)家們來說，最重要的改革就是改革目前不合理的以刑事立法為主導(dǎo)的市場導(dǎo)向。在走向市場經(jīng)濟的過程中，我國市場經(jīng)濟立法必須與國際接軌。
發(fā)達(dá)國家市場經(jīng)濟已經(jīng)四百多年，積累了豐富的經(jīng)驗和成功的制度。我們不花錢就可以學(xué)到，沒有理由不拿過來。不符合市場經(jīng)濟原則、刑事控制型的市場立法導(dǎo)向應(yīng)予改變。尤其是市場經(jīng)濟中爭議極大的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪、非法經(jīng)營罪、行賄罪等，這些罪狀如同“達(dá)摩克利斯之劍”，高懸在中國企業(yè)家的頭上，不利于中國企業(yè)的安定、創(chuàng)新和活力，要隨著我國市場經(jīng)濟的深化加以修改或者改變。
第三、屬于市場的要還給市場，改變對市場的控制模式
從19世紀(jì)末到20世紀(jì)初，如何發(fā)展市場經(jīng)濟西方一直有所謂凱恩斯和哈耶克之爭，前者強調(diào)政府對市場經(jīng)濟的干預(yù)，后者強調(diào)要保障市場的自由。但即使是凱恩斯的政府干預(yù)論，強調(diào)的也是通過政府的調(diào)控，進(jìn)一步促進(jìn)市場的公平。這是因為社會公平建立在市場公平的基礎(chǔ)上。
沒有公平的市場經(jīng)濟，就沒有公平的社會。從這意義上說，國家通過立法限制市場的自由，正是為了更好的保障市場的公平正義和自由。
中國由于長期計劃經(jīng)濟的影響，市場管理中還有強烈的計劃控制習(xí)慣。但是由于控制的理念陳舊，控制的結(jié)果不是朝著有利于市場的公平正義，而是導(dǎo)致中國市場的大量不公平。
比如，中國的許多經(jīng)濟領(lǐng)域目前還沒有開放，一個傳統(tǒng)的說法就是涉及到命脈性的國民經(jīng)濟，必須由國營主導(dǎo)甚至壟斷。但是究竟什么是命脈性的國民經(jīng)濟領(lǐng)域，或者為什么命脈性的經(jīng)濟領(lǐng)域要有國家主導(dǎo)甚至壟斷，都存在著法理上的公平性和正當(dāng)性問題。
從心理上說，由于受“剝削論”影響，我們不少人仍把民營企業(yè)家理解為是貪圖私利的剝削者，是挖社會主義墻角的群體。這是完全錯誤的。
最近習(xí)總書記明確表態(tài)：民營企業(yè)家是自己人。民營企業(yè)和國營企業(yè)是中國國民經(jīng)濟的兩大經(jīng)濟主體。中國改革開放的最大成就之一就是對民營企業(yè)的開放。但是必須看到，即使在今天發(fā)展民營經(jīng)濟仍然有很多障礙。
為什么中小民營企業(yè)普遍貸不到款，就是因為國字頭的金融系統(tǒng)對民企有歧視。而如果自己到社會上去融資又有一個非法集資罪等著。此外，刑法控制模式中，公權(quán)對市場經(jīng)濟有絕對的話語權(quán)。正如湖北企業(yè)家蘭世立所說，你企業(yè)搞得再大，如果得罪一個處長，就沒有辦法生存。而不得罪公權(quán)的唯一辦法就是把他們“供”起來，這無疑會大大增加市場的成本。
2018年9月，在中紀(jì)委和全國工商聯(lián)召集的民營企業(yè)家座談會上，蔡曉鵬作為全國工商聯(lián)農(nóng)產(chǎn)商會的代表，做了一個“國缺廉律，鼠輩猖獗”的發(fā)言，正是市場中無處不在的公權(quán)，通過各種方式尋租，出現(xiàn)了甚至連“雞屎也要刮層油”的惡劣現(xiàn)象。
蔡曉鵬公司申辦一個果品加工廠僅完成前置審批過十八大關(guān)就準(zhǔn)備了400多項文件，花了一年多。他們公司二審?fù)ㄟ^批準(zhǔn)的QS證只有“果醬”一項，為此耗時二年半，直接成本200萬。這哪里是控制，分明是“刮油”。這樣的市場模式不改變，中國的市場怎么能夠健康？
第四、促進(jìn)企業(yè)合理避稅，以合理避稅替代違法經(jīng)營
合理避稅是企業(yè)減負(fù)之道。有利于實現(xiàn)企業(yè)自身強大和提升創(chuàng)新能力。應(yīng)鼓勵企業(yè)合理避稅。稅務(wù)部門應(yīng)幫助企業(yè)合理避稅。國外的合理避稅極為普遍。19世紀(jì)30年代托克維爾到美國，發(fā)現(xiàn)老百姓家里都有兩本書，一本圣經(jīng)，另一本是稅法。老百姓家里放稅法的目的就是合理避稅。
合理避稅能夠為企業(yè)減負(fù)，不必害怕秋后算賬。我國稅務(wù)改革，一方面是減稅，另一方面要創(chuàng)造更多的合理避稅的機會。企業(yè)應(yīng)樹立納稅光榮，避稅正當(dāng)?shù)睦砟?。合理避稅并不丟人。要引導(dǎo)企業(yè)通過合理避稅的方式來減負(fù)。既有利于增加稅收，也有利于促進(jìn)企業(yè)的守法。
國家工作人員要有保護私有產(chǎn)權(quán)的意識，合理避稅是保護私有財產(chǎn)權(quán)的一個方面。
有條件的企業(yè)應(yīng)專門設(shè)立避稅人員，充分利用我國稅法中的合理避稅紅利。比如不發(fā)補貼發(fā)雙薪。企業(yè)逢年過節(jié)都會有發(fā)一點過節(jié)費，但需要并入當(dāng)月工資繳納個人所得稅。如果發(fā)放年終雙薪可以降低稅率，為了少繳稅，可將過節(jié)費改成年底發(fā)雙薪的方式。又如內(nèi)部招待不需交營業(yè)稅。有一家酒店，老總平時接待客人都安排在自家酒店用餐，內(nèi)部簽單，一年累計起來有十多萬。
第五、完善政府在市場中的職責(zé)，加大公權(quán)的限制和違法成本
法治政府就是執(zhí)法政府。市場之所以需要政府就是要政府通過嚴(yán)格執(zhí)法，維護市場的公平正義。行政嚴(yán)格意義上的職責(zé)就是執(zhí)法。人民的意志通過立法機關(guān)上升為法律。
政府依法行政，嚴(yán)格執(zhí)法保障市場的公平，是法治政府在市場經(jīng)濟中的基本定位。而唯有嚴(yán)格執(zhí)法才能保障市場的公平正義。法治政府就是執(zhí)法政府，執(zhí)法以外的功能都必須要有利于執(zhí)法。
政府部門是不是執(zhí)法，執(zhí)法是不是能夠有效體現(xiàn)有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究的原則，不僅是法治彰顯的標(biāo)志，也是法律有權(quán)威的象征。
通常講的行政管理，其實就是執(zhí)法。行政機關(guān)通過執(zhí)法來實施管理，保障憲法和法律完整和統(tǒng)一的實施。而一般管理是社會的使命。社會公共管理的主體是社會。經(jīng)濟管理則是企業(yè)家包括行業(yè)協(xié)會的事。
李總理說得好：凡是屬于社會的還給社會，凡是市場能做的都要有事市場來做。市場是企業(yè)的“戰(zhàn)場”，屬于企業(yè)。企業(yè)的發(fā)展包括開拓創(chuàng)新要由企業(yè)自己決定。政府不能當(dāng)企業(yè)的家做企業(yè)的事，更不應(yīng)當(dāng)動輒對企業(yè)的事務(wù)包辦代替。政府過多的介入市場。不但有尋租的可能，而且不公平。
比如政府投資用的是公共資源或稅收，投資錯了，誰承擔(dān)責(zé)任？大量的行政控制，究竟是促進(jìn)了市場經(jīng)濟，還是妨礙了市場經(jīng)濟，現(xiàn)實已經(jīng)非常清楚。
故深化我國市場經(jīng)濟體制改革，首先要明確政府的職責(zé)，要限制權(quán)力，減小權(quán)力尋租的機會。權(quán)力越多，市場的成本就越大。除非必要，權(quán)力不能介入市場。市場自己能夠解決的，就不需要權(quán)力。市場上充斥著大量的權(quán)力，必然扭曲市場。
中國歷史上一直有紅頂商人。這是中國傳統(tǒng)社會的惡俗，也是中國宋以后市場經(jīng)濟始終未能產(chǎn)生的主要原因之一。權(quán)力進(jìn)入市場的運行，必然破壞市場的公平。
中國計劃經(jīng)濟下政府長期習(xí)慣于立法、裁判和下場踢球三位一體的管制經(jīng)濟模式，是中國走向市場經(jīng)濟的最大障礙。明確政府職責(zé)的目的就是要限制政府的權(quán)力。政府的權(quán)力受到了嚴(yán)格的限制，企業(yè)才能有經(jīng)濟的自由。限權(quán)的目的是給企業(yè)更大的自由。企業(yè)有自由，才會有更大的創(chuàng)新。反之，不受限制的權(quán)力必然腐敗。
限制權(quán)利的重要方面就是要明確和加大政府的責(zé)任，尤其是政府在市場中的職責(zé)。政府不能只行使權(quán)力，沒有責(zé)任。政府要承擔(dān)由于職責(zé)錯位產(chǎn)生的法律和社會后果，只有勇于承擔(dān)后果的政府才是市場所需要的法治政府。
湖南三館房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司2003年11月至2008年8月，非法集資總額達(dá)34.52億余元。后因兌付不能，造成萬余名群眾圍堵鐵路及火車站、數(shù)千名集資群眾圍堵湘西自治州人民政府，并有人當(dāng)眾用汽油自焚造成七級傷殘，導(dǎo)致2008年曾成杰因涉嫌集資詐騙罪被逮捕并被判死刑。
房地產(chǎn)開發(fā)需要大量的資金，說曾成杰以年回報20%為誘餌，非法集資總額達(dá)34.52億余元，但回報20%未必是誘餌，中國房地產(chǎn)市場2000年后普遍出現(xiàn)了價值翻倍。
開公司辦企業(yè)不如買幾套房。更何況，當(dāng)年曾成杰為房地產(chǎn)集資，地方政府不但知道，而且鼓勵民間集資，甚至不少公務(wù)員都參與。
2008年7月，三館項目集資款退本付息出現(xiàn)困難。一個重要原因是政府內(nèi)部發(fā)文，要求公務(wù)員退出從而起群眾恐慌。而一旦出事，就把責(zé)任全都推到了企業(yè)家，而且一出手就是死刑，是否公平？難道政府沒有責(zé)任？政府在市場中不能此一時彼一時，房地產(chǎn)增長時，政府有利可圖支持就是合法。房地產(chǎn)剛開始走下坡路，政府無利可圖退出就是非法，這不是責(zé)任而是特權(quán)。
第六、深化司法體制改革，以公正的司法保障市場經(jīng)濟
改革開放以來，我國刑事對司法民營企業(yè)家造成的冤案幾乎沒有中斷過。從20世紀(jì)80年代的“傻子瓜子”創(chuàng)始人年廣久三次入獄又無罪釋放的大起大落，到“共青賽龍”創(chuàng)始人代小權(quán)逃稅案當(dāng)庭釋放，再到江蘇企業(yè)家周余強職務(wù)侵占罪服刑5年后改判無罪，及至近年顧雛軍、吳英案等等，都暴露出我國刑事司法體制缺失司法公正的基本理念。
2008年，顧雛軍因虛假注冊、違規(guī)不披露重要信息、挪用資金等罪名，一審獲判有期徒刑十年。十八大后，被減刑釋放。
2012年，釋放后的前格林柯爾系創(chuàng)始人、科龍電器董事長顧雛軍，頭戴紙做的“草民完全無罪”的高帽高調(diào)召開記者招待會。完全否認(rèn)刑事犯罪指控。
特別是，由于周永康及其屬下的腐敗官員相繼落馬后，有關(guān)顧雛軍案被違法強辦的情節(jié)被披露出來。證據(jù)顯示，參與分贓的腐敗官員通過制造假證無中生有弄出此案，就是要明搶暗分企業(yè)家巨額財產(chǎn)。
同樣的案件還有浙江的吳英案。在民間金融極為活躍的浙江，吳英因“集資詐騙”的罪名一審被判死刑，引發(fā)了公眾、包括法院內(nèi)部人士在內(nèi)對其罪是否至死的爭議。民間甚至發(fā)起了一場“救吳英”的行動。
說吳英“集資詐騙罪”，華東政法大學(xué)司法研究所經(jīng)過調(diào)研以后提出，吳英的“集資詐騙罪”，至少有三點完全不能成立：
一是是吳英集資的錢基本用于公司經(jīng)營。比如，2006年3個月內(nèi)，她以前所未聞的速度和手筆，置下大宗資產(chǎn)，購買100多間商鋪，注冊8家實業(yè)公司，如果其集資為了“占有”，大可不必搞如此巨大的固定資產(chǎn)的投資；
二是最高人民法院在認(rèn)定集資詐騙的標(biāo)準(zhǔn)時規(guī)定了七種情形，但這七種情況都和吳英無法直接掛鉤；
三是吳英案雖然金額巨大，但其集資的對象卻只有11個人，而且都是親朋好友，其社會危害和影響是可控的。特別是，吳英案不是因為無法兌付出問題，而是銀監(jiān)部門查處中發(fā)現(xiàn)問題，在企業(yè)正常運行時介入引發(fā)危機。
近期同樣曝出有腐敗官員通過制造假證參與分贓的事實?？梢姡?/span>進(jìn)一步推進(jìn)司法體制改革，促進(jìn)司法公正，是深化我國市場經(jīng)濟體制改革必不可少的環(huán)節(jié)。
當(dāng)然，防范法律風(fēng)險，對企業(yè)家來說還有一般層面的學(xué)法用法問題。企業(yè)家要通過制度建設(shè)知法懂法，在經(jīng)濟活動中不要犯低級法律錯誤。
不管從事哪一個行業(yè)，就要對本行業(yè)及相關(guān)行為的法律有比較清晰的了解。對比較模糊的法律，要盡可能明確其界限，防止不自覺地墜入違法犯罪。對于重大的法律問題，可以引入專家意見，做到心中有數(shù)。
此外，建立制度，理順流程，將合同引入企業(yè)內(nèi)部管理，完善公司治理結(jié)構(gòu)，協(xié)助管理層制定科學(xué)合理的公司管理制度、授權(quán)度、制約和監(jiān)督制度等都有助于在一般層面防范法律的風(fēng)險。
十八屆四中全會指出：改革是人民的事業(yè)。企業(yè)家是市場經(jīng)濟的主體,市場經(jīng)濟改革是企業(yè)家的宏偉事業(yè)，理應(yīng)有企業(yè)家們廣泛的參與。但中國市場經(jīng)濟改革中，企業(yè)家的作用發(fā)揮不夠。中國市場經(jīng)濟要從以刑法主導(dǎo)的控制型經(jīng)濟模式走向以民法主導(dǎo)的市場模式，需要企業(yè)家廣泛參與到改革中來。中國的改革正在深化，市場經(jīng)濟也在深化。
正如習(xí)近平總書記所說：中國的改革不會停步，只會進(jìn)一步加快。當(dāng)我們的企業(yè)家都能夠積極主動的參與到市場經(jīng)濟改革中來的時候，以公平正義為基本特征的市場經(jīng)濟離中國也就不遠(yuǎn)了。讓我們?yōu)橹Α?/span>
—End—
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